Waar denk je aan als ik Katy Perry zeg? De meesten van jullie zullen vast wel één of twee nummers van haar kunnen opnoemen. Ze is immers een vrij bekende artiest, met een paar hits zoals Roar en Dark Horse. En als ik rapper Flame noem? Kent iemand liedjes van hem? Als dat wel zo is, verdien je een pluim, maar ik had nog nooit eerder van hem gehoord. Dat wil zeggen, totdat ik hoorde dat Katy Perry 2,8 miljoen dollar moet betalen wegens het kopiëren van zijn christelijke rap lied “Joyful Noise”. Ja, dat heb je goed gelezen, er bestaat zoiets als christelijke rap. Wanneer je de beide liedjes naast elkaar zet, lijken ze op het eerste gezicht (of het eerste oor, badum tss) totaal niet op elkaar. Vandaar dat ik maar even heb besloten om mijzelf erin te verdiepen.

De ostinato
Ze lijken dus in ieder geval niet in zijn geheel op elkaar. Waar werd zij dan voor aangeklaagd? Niet omdat ze het hele lied heeft overgenomen, niet omdat ze bepaalde teksten heeft overgenomen, niet omdat ze de melodie gekopieerd zou hebben, maar vanwege een specifiek stuk: de ostinato. Dit is het achterliggende geluid dat tijdens het lied te horen is ter ondersteuning van de melodie zelf. Het is hetzelfde stukje, over en over herhaald. In het lied Joyful Noise is een soortgelijk stuk te horen, dat op dezelfde manier naar beneden gaat in toon. Dit zou volgens hun expert witness Todd Decker uniek zijn voor beide liedjes, en zou fundamenteel hebben bijgedragen aan Dark Horse. De hele rechtszaak, die al sinds 2014 bezig is, draait dus om deze paar tonen.1

Copyright infringement
Een schending van de Amerikaanse versie van het auteursrecht, zoals vastgelegd in de Copyright act 1976, 17 U.S.C. § 106, jo. Copyright Act 1976, 17 U.S.C. § 501, bestaat uit het aantonen van twee elementen. Ten eerste moet aangetoond worden dat de aanklager ook het “copyright” heeft en ten tweede dat de gedaagde het werk gekopieerd heeft.2 Het ging hier vooral om dat 2e vereiste. Het staat niet ter discussie dat Flame de eigenaar is van het auteursrecht op Joyful Noise (in zijn geheel). Echter is er geen direct bewijs dat de gedaagden het werk gekopieerd hebben. Niet geheel verrassend, want los van een verklaring van de betrokkenen dat ze het werk gekopieerd hebben, is het nagenoeg onmogelijk om dit soort bewijs te vergaren. Daarom kunnen er bij afwezigheid van direct bewijs indirecte omstandigheden gebruikt worden, die een aanleiding geven dat het werk gekopieerd is. De gedaagde moet dan toegang hebben gehad tot het nummer, en de twee nummers moeten “substantially similar” zijn.3 Het moet dus gaan om een redelijke mogelijkheid. Enkel en alleen de mogelijkheid dat de gedaagde de muziek eerder heeft gehoord is niet voldoende. Ze gaan zelfs nog een stap verder en erkennen dat het geeneens nodig is dat de gedaagden het kunnen herinneren dat ze het lied gehoord hebben. Het brein kan ook onbewust delen van het lied hebben overgenomen, wat ook een inbreuk op het copyright kan betekenen.4

Dit laatste zit mij niet helemaal lekker. In elk proces waar iets nieuws wordt gecreëerd is het niet ondenkbaar dat iemands brein creativiteit ontleend aan iets wat het eerder gezien, of i.c. gehoord, heeft. Dit is echter onvoldoende om te stellen dat iemand inbreuk heeft gemaakt op het copyright. Op deze wijze wordt het praktisch onmogelijk om een werk naar buiten te brengen en zeker te weten dat er geen inbreuk wordt gemaakt op de rechten van een ander. Het is immers niet te verifiëren hoe dit werk tot stand is gekomen.

In Swirsky wordt de vraag of twee werken “substantially similar” zijn beantwoord door een tweevoudige analyse: de extrinsieke test en de intrinsieke test.5 De extrinsieke test houdt in dat er een gedeelte van het werk objectief wordt bekeken, en dat ze een dusdanige unieke combinatie vormt, dat er een inbreuk is gemaakt op het beschermde deel van het werk.6 De intrinsieke test is het subjectieve oordeel van een normaal mens of twee werken zodanig gelijk zijn. Dit laatste is het exclusieve terrein van de jury.7

Waarschijnlijk is de jury tot het oordeel gekomen dat aan de intrinsieke test is voldaan, dankzij de bevindingen van de expert-witness van Gray, Todd Decker. Hij heeft verklaard dat de manier waarop de beide liedjes naar beneden gaan in hun toon uniek is, en dat hij dit nog niet eerder heeft gezien.8 Verscheidene muziek experts zijn het niet helemaal eens met dat laatste. Bijvoorbeeld de getuige van de gedaagde (niet geheel verrassend), maar ook de eerder genoemde Adam Nealy, en IP-advocaat J. Michael Kelly. 9 Nealy en Kelly verwijzen bijvoorbeeld naar Bach, en het kerstliedje “Jolly Old Saint Nicholas”, waar een soortgelijke neergaande toon te horen is.

Aangezien de intrinsieke test een subjectief oordeel is, valt het te verwachten dat hier verschillende meningen over kunnen bestaan. Naar mijn mening is het echter zo dat deze tonen ook in de laatste 2 liedjes te horen zijn, wat dus zou betekenen dat Gray helemaal geen copyright zou hebben op deze ostinato. Het zou zelfs betekenen dat Gray, ironisch genoeg, inbreuk heeft gemaakt op het copyright van Bach. Het lijkt mij dan ook niet onwaarschijnlijk dat deze uitspraak ongedaan gemaakt wordt in het Amerikaanse equivalent van het Gerechtshof.

Nederland
In Amerika zijn dit soort zaken niet ongebruikelijk vandaag de dag. Zie bijvoorbeeld ook de uitspraak van de Marvin Gaye familie tegen Robin Thicke en Pharell Williams, waarin laatstgenoemden veroordeeld werden tot het betalen van 5.3 miljoen USD aan de familie van Gaye.10 Moeten we ons dan ook zorgen gaan maken dat deze trend eventueel overslaat naar Nederland? Gaan we binnenkort horen over Lil Kleine die Ronnie Flex aanklaagt? Voor zover ik kan zien, zit dat er niet in. Los van het feit dat in Nederland het vrij lastig zal worden om zulke grote bedragen binnen te slepen als in Amerika, lijkt het in deze zaken vooral te danken te zijn aan het oordeel van een jury dat er een inbreuk heeft plaatsgevonden. In Nederland zal er denk ik een betere analyse plaatsvinden dan wat 12 willekeurige mensen vinden van de gelijkheid tussen 2 liedjes. Hierbij moet ik wel eerlijk toegeven dat dit speculatie van mijn kant is. Er is momenteel maar een ding wat ik zeker weet: de komende paar weken krijg ik Dark Horse niet uit mijn hoofd…

Namens de Redactiecommissie,
Bas Smits