De smartphone is tegenwoordig niet meer weg te denken uit ons leven. Bijna iedereen vertrouwt er blindelings op en gebruikt zijn telefoon de gehele dag door. De ene persoon zweert bij Apple en de andere weer bij de Samsung telefoons. Een verhitte discussie tussen aanhangers van deze twee is nooit ver weg. Vaak gehoorde argumenten zijn het verschil tussen de besturingssystemen en de vertrouwelijkheid, dan wel gebruiksvriendelijkheid van de smartphones. Deze twee besturingssystemen zijn alom geliefd. Dit blijkt ook wel uit marktonderzoeken. In het jaar 2017 hadden de besturingssystemen iOS en Android een marktaandeel van 99,9% op de wereldwijde smartphonemarkt.1 Dit is weer opgesplitst in een aandeel van 14% van iOS en 85,9% Android. Ieder persoon met een beetje kennis van het mededingingsrecht zal hier de mogelijke problemen al van kunnen inzien.

Recent heeft de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) bekendgemaakt dat het gaat beginnen met een onderzoek naar machtsmisbruik van Apple via zijn App Store. De focus ligt hierbij op Apple, omdat volgens de ACM hierover de meeste concrete signalen van misbruik van macht zijn ontvangen.2 Een mooi internationaal voorbeeld is de klacht die Spotify heeft ingediend bij de Europese Commissie over Apple.3 In deze blog ga ik een versimpelde voorspelling doen van het onderzoek van de ACM naar Apple. Hiervoor ga ik een eerder besluit van de Europese Commissie tegen Google gebruiken. Deze zaak vertoont veel gelijkenissen met Apple zijn praktijken. Nu zul je misschien denken: hoe kan je een besluit van de Europese Commissie vergelijken met een onderzoek van de Nederlandse ACM? De Europese regelgeving en jurisprudentie is juist zeer goed toepasbaar in de Nederlandse context. Dit is een gevolg van de vergaande harmonisering van het mededingingsrecht.4

Wanneer is er in theorie sprake van machtsmisbruik?

Om deze vraag te kunnen beantwoorden ga ik zoals gezegd de Europese wetgeving gebruiken. Het verbod op misbruik van een machtspositie is neergelegd in artikel 102 VWEU. Als eerste moet er volgens dit artikel sprake zijn van een machtspositie. Want zonder het hebben van een machtspositie kan er natuurlijk helemaal geen sprake zijn van machtsmisbruik. Om te kijken of een onderneming een machtspositie heeft, moet volgens het United Brands arrest van het Europees hof van Justitie begonnen worden met het afbakenen van de markt. Het marktaandeel is hierbij een belangrijke indicatie. Maar ook vier andere factoren zijn volgens Ambtenbrink en Vedder5 van belang:

  • het marktaandeel van de eerstvolgende concurrenten;
  • de financiële reserves van de onderneming;
  • de structuur van de betrokken onderneming;
  • de expertise die daar aanwezig is.

Als de machtspositie is vastgesteld moet als tweede worden aangetoond dat er ook daadwerkelijk misbruik van deze positie wordt gemaakt. Alleen een machtspositie hebben is namelijk niet verboden. In het artikel staan een aantal niet-limitatieve voorbeelden van misbruik genoemd. Het hanteren van onbillijke prijzen en het weigeren van het leveren van goederen aan een bepaalde concurrent zijn twee van deze genoemde vormen van misbruik. Als er sprake is van misbruik van een machtspositie dan kan dit in sommige gevallen gerechtvaardigd worden. De laatste stap is dus om te kijken of het misbruik objectief te rechtvaardigen valt.6

Machtsmisbruik van Apple?

Bij het eerder genoemde onderzoek van de ACM gaat het over de App Store die vooraf geïnstalleerd is op iedere telefoon met het besturingssysteem iOS. Het is vrijwel alleen mogelijk om via deze Store apps te downloaden op je smartphone. Ontwikkelaars die een app op iOS-systemen willen laten draaien en zo dus deze gebruikers willen aanspreken, hebben maar te dealen met de voorwaarden die Apple stelt. Hier ontstaat echter de mogelijkheid van machtsmisbruik als Apple eigen apps voorrang verleent. Nu ga ik vaststellen of er ook daadwerkelijk sprake is van machtsmisbruik door Apple.

Heeft Apple in deze context wel een machtspositie? 14% van alle smartphones heeft iOS als besturingssysteem. Dit is niet perse een al te groot marktaandeel. Het marktaandeel van de eerstvolgende concurrent is de 85,9% van Android. Apple is echter een innovator in de markt van smartphones en heeft ontzettend veel expertise in huis. Daarbij komt ook nog eens dat het een hele consistente vraag naar haar producten heeft en het een echt luxeproduct is. Mede vanuit deze omstandigheden en het zeer moeilijk toetreden van anderen tot de smartphonemarkt, ga ik er vanuit dat er sprake is van een machtspositie.

Maakt Apple nu misbruik van haar machtspositie? Zoals ik eerder aan heb gestipt, staan er een aantal niet-limitatieve voorbeelden van machtsmisbruik in artikel 102 VWEU vermeld. Het besluit van de Europese Commissie tegen Google is een geschikt voorbeeld van een buiten deze lijst gevonden misbruik van een machtspositie. Uit dit besluit kwam naar voren dat Google zijn eigen prijsvergelijkingsdienst illegaal bevoordeelde door het een prominente plek in zijn zoekresultaten te geven en concurrerende diensten onderaan te plaatsen.7 Dit is een nieuwe, digitale vorm van machtsmisbruik. Uit de beschuldigingen van Spotify aan het adres van Apple en uit de constateringen van het ACM volgt naar mijn mening dat Apple dezelfde soort praktijken aan het uithalen is met haar App Store als Google met zijn zoekmachine. Spotify beschuldigt Apple namelijk van oneerlijke concurrentie als gevolg van de ‘Apple-taks’ en het beperken van de communicatie met klanten omdat Spotify niet het voorgeschreven Apple betalingssysteem wil gebruiken.