Al jarenlang vormt het portretrecht een onderwerp van discussie in de rechtswetenschap, met name omdat het zo tastbaar is en zo direct raakt aan de wezenlijke menselijke waarden. Het grondrecht bescherming van de persoonlijke levenssfeer komt op weinig manieren zo rechtstreeks terug in het positieve recht. In deze blog zal ik u meenemen in een korte beschrijving van het portretrecht tot en met de huidige tijd en haar implicaties voor de hedendaagse maatschappij.

Het portretrecht is gecodificeerd in de artikelen 19-21 Auteurswet (verder: Aw). Hierbij valt een onderscheid te maken tussen de in opdracht vervaardigde portretten, waarover artikel 19 en 20 Aw gaan, en het niet in opdracht vervaardigde portret van artikel 21 Aw. Artikel 19 Aw bepaalt dat er geen inbreuk op het auteursrecht wordt gemaakt door de verveelvoudiging van een werk door of ten behoeve van de in dat werk geportretteerde of door zijn nabestaanden. Indien er twee of meer personen zijn geportretteerd moet er wel toestemming van de andere geportretteerden zijn voor een rechtmatige verveelvoudiging. Daarnaast moet op grond van artikel 20 Aw de auteursrechthebbende de toestemming van de (in opdracht!) geportretteerde verkrijgen om het portret openbaar te maken, met ook hier weer de hoofdelijke toestemming vereist voor meerdere geportretteerden. Ten slotte wordt in artikel 21 Aw bepaald dat indien een portret is vervaardigd zonder daartoe strekkende opdracht van of ten behoeve van de geportretteerde de auteursrechthebbende in beginsel niet geoorloofd is voor zover een redelijk belang van de geportretteerde zich tegen deze openbaarmaking verzet. Dit artikel beoogt degene die zonder dat zij dit zelf hebben gevraagd, overeengekomen of gewild hebben gefotografeerd zijn te beschermen tegen de openbaarmaking van die foto voor zover dit niet in hun redelijk belang is. Hoewel deze bepalingen redelijk rechttoe rechtaan lijken zijn er nog wel enkele begrippen die vanuit de wet nog niet volledig duidelijk zijn.

Wanneer is er sprake van een portret?

Allereerst: wat is nou eigenlijk een portret? Aldus de Memorie van Toelichting “een afbeelding van het gelaat van een persoon, met of zonder die van verdere lichaamsdelen, op welke wijze zij ook vervaardigd is”. Zoals u wellicht wel zal begrijpen is met het oog op rechtsbescherming het begrip portret ruim ingestoken. De Hoge Raad liet zich hierover allereerst uit in 1970 in het Ja zuster, nee zuster-arrest.1 In dit arrest ging het om een serie sleutelhangers met beeltenissen van de welbekende Zuster Klivia, Gerrit en Opa uit de aan het arrest gelijknamige televisieserie, geschreven door Annie M.G. Schmidt. In zijn arrest zoals voorgenoemd bepaalde de Hoge Raad dat de ondergrens van een portret lag bij overeenstemmende gelaatstrekken, slechts associatie was onvoldoende. Hiertoe overwoog hij dat de poppetjes geen afbeelding vormen van de personen van eisers, te weten de acteurs van “Ja zuster, nee zuster”, maar van de door hen vertolkte figuren. Het feit dat deze figuren hun populariteit te danken hebben aan de vertolking door eisers in samenhang met dat het publiek als gevolg van die vertolking de poppetjes zal associëren met eisers maakt nog niet dat er sprake is van een inbreuk op het portretrecht.

Het volgende hoofdstuk in de portretrecht-geschiedenis is het Naturiste-arrest uit 1987.2 Hierbij werd als maatstaf aangelegd dat er pas sprake is van een portret “indien het gelaat van een persoon zodanig is afgebeeld dat men zich daarvan zelfstandig een (duidelijke) voorstelling kan maken”. Er moet hierbij sprake zijn van “een zodanige visuele gelijkenis tussen de afbeelding en de gelaatstrekken van de betrokken persoon (…) dat de geportretteerde onmiddellijk wordt of kan worden herkend’. De crux zit ‘m hier in de herkenbaarheid. In zijn noot bij dit arrest stelde Wichers Hoeth dit aan de kaak: “Al dadelijk kan de vraag worden gesteld: voor wie herkenbaar? Voor familie of kennissen of ook voor onbekenden? En als het laatste het geval is, hoe en wanneer wordt deze herkenbaarheid getest?”. Aldus de Hoge Raad kan in elk geval bij de herkenning van afgebeelde gelaatstrekken ook een typerende lichaamshouding een rol spelen; echter door wie er herkend moet worden blijft voor nu in het midden.

In 2003 werd een en ander verhelderd, met het Breekijzer-arrest.3 Het ging hierbij om het tv-programma Breekijzer, waarin presentator en journalist Pieter Storms directeur van verzekeringsbedrijf IPA Frans Niessen meerdere malen heeft belaagd voor opnames van die confrontaties. Hierbij werd evenwel de beeltenis van Niessen onherkenbaar gemaakt, wat volgens Storms ertoe moest leiden dat een beroep op het portretrecht niet zou kunnen slagen. De Hoge Raad zag dit anders: “(…) het geheel of gedeeltelijk onherkenbaar maken van het gelaat van een afgebeelde persoon niet eraan in de weg behoeft te staan dat er sprake is van een portret in de zin van artikel 21 Aw, nu ook uit hetgeen de afbeelding overigens toont, de identiteit van die persoon kan blijken(…)”. Herkenbaarheid is aldus in de jurisprudentie van de Hoge Raad uitgewerkt naar een ruim begrip, waar sprake van is zodra iemand al dan niet daadwerkelijk wordt herkend, ofwel uit gelaatstrekken, ofwel uit andere zaken uit de afbeelding.

En hoe zit het dan met het herkennen van een persoon in iemand anders?

Het is aan de orde van de dag dat men bekenden uitbeeld, waarbij zeer duidelijk de associatie wordt gewekt en daarmee herkenbaarheid het gevolg is. Overigens kan niet iedereen dit even goed waarderen, zo bleek ook enkele dagen terug.4 Hierbij komt bij mij het spreekwoord “wie geschoren wordt moet stil zitten” naar boven. Met betrekking tot lookalikes is in het portretrecht inmiddels ook het nodige aan de orde geweest. Zo was in 2017 een zaak rondom Max Verstappen aan de orde, die opkwam tegen boodschappenbezorgdienst Picnic. Dit bedrijf had een reclame gemaakt waarin een persoon te zien was in een formule 1-raceauto die razendsnel de boodschappen bij mensen thuis bezorgt. In  de kort geding-procedure oordeelde het Hof Amsterdam dat er geen sprake was van inbreuk op het portretrecht van Max Verstappen omdat er sprake zou zijn van de parodie-exceptie van artikel 18b Aw.5 Nog geen 5 maanden later vond de rechtbank Amsterdam in de bodemprocedure echter dat er wel sprake was van schending van het portretrecht van Max Verstappen, ondanks dat er een lookalike is gebruikt.6 Deze lookalike vertoonde namelijk alle karakteristieke kenmerken van Verstappen, waardoor hij dus duidelijk in de reclame als zodanig afgebeeld herkenbaar was ondanks dat hij niet in hoogsteigen persoon in deze reclame heeft geacteerd.

Ook met computeranimaties kan er inbreuk worden gemaakt op het portretrecht. In het computerspel League of Legends is er sprake van een zekere “Striker Lucian”, die een geweldige gelijkenis had met de bekende voetballer Edgar Davids. Bron: https://www.nu.nl/games/4877483/edgar-davids-wint-rechtszaak-gelijkenis-met-league-of-legends-karakter.html

Aldus de rechtbank Amsterdam bevatte Lucian zoveel elementen van Davids, zoals een donkere huidskleur, sportief postuur, agressieve speelstijl, zwarte dreadlocks en een sportbril, dat met de skin en afbeeldingen het beeld van Davids wordt opgeroepen.7 Vanzelfsprekend moet het hierbij wel gaan om bekende personen die in hun verzilverbare populariteit worden geraakt; een toevallige gelijkenis in een spel of reclame met je buurjongen zal niet tot schending van zijn portretrecht leiden.

Een feest der herkenning?

Vanuit de rechtsbescherming die uit het portretrecht dient voort te vloeien zijn ruime normen een groot goed. Enerzijds hoeven onbekenden de openbaarmaking van hun portret niet te dulden zodra hun redelijk belang zich hiertegen verzet, en anderzijds kunnen bekende personen het recht voorbehouden hun bekendheid zelf te commercialiseren, de zogeheten verzilverbare populariteit. Er is zodra iemand herkenbaar is al sprake van een portret, zij het door zijn uiterlijk maar mijns inziens mogelijk ook uit andere uiterlijke kenmerken zoals karakteristieke kleding, loopstijl, houding of gebaren. In de steeds groter wordende industrie van computeranimatie kan ook inbreuk op het portretrecht worden aangenomen, zo lang er voldoende herkenbare trekken duidelijk zijn overgenomen in het computerpersonage. Hiermee blijft het portretrecht een uitstekend instrument om ongewenste beeltenissen af te weren.

Namens de Redactiecommissie,

Auke-Frank Tadema

  1. HR 16 januari 1970, ECLI:NL:HR:1970:AC4984, NJ 1970/220 (Ja zuster, nee zuster).
  2. HR 30 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0034, NJ 1988/277 (Naturiste).
  3. HR 2 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3416, NJ 2004/80 (Breekijzer).
  4. “Ronnie Flex vindt persiflage TV Kantine niet grappig”, http://www.mediacourant.nl/2018/03/ronnie-flex-vindt-persiflage-tv-kantine-niet-grappig/.
  5. Hof Amsterdam 2 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1722 (Max Verstappen/Picnic).